前段时间，关于杭州三胎妈妈被单位解除劳动关系案件成为一个大家关注的焦点，对于这个问题，其他律师已经有他的观点，但是，楠律师的观点和他的观点不太一样，今天我们就从法律层面探讨一下究竟这个问题该怎样解读。
01 案情简介
杭州李女士于2020年8月6日生下第3个孩子。4个月后，尚在哺乳期的她被工作单位杭州市萧山区河庄街道办事处解除劳动关系。
李女士认为，用人单位在她哺乳期解除劳动关系的行为违法，向仲裁委申请裁定原单位支付赔偿和补发工资14万余元，该案已于2021年1月29日开庭。
2021年3月9日，仲裁委做出的裁定认为，根据《浙江省人口与计划生育条例》的相关规定，2016年1月1日以后，符合法律法规规定生育子女的夫妻，可以依法获得相关生育待遇，“申请人确有违反计划生育相关规定的行为，被申请人可以不予给予申请人相关产假待遇”。
李女士提出的支付从产假到解除劳动关系之日的工资、全年奖金的请求不予认可，对其申请的赔偿金的请求不予认可。
长期关注女性权益的律师高佳慧指出，根据劳动合同法的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得解除劳动合同，否则涉嫌违反劳动法合同法等国家法律。而《浙江人口与计划生育条例》是地方性法规，劳动合同法为全国人大通过的法律，地方红头文件的规定不能违反上位法。
02
法律分析
目前随着我国人口老龄化日益严重，计划生育政策随着社会发展发生变化，但并不意味着我国取消了计划生育政策。在现行《宪法》第二十五条明确“国家推行计划生育”，第四十九条明确规定了“夫妻双方有实行计划生育的义务”。也就表明，在我国生育应遵循计划生育。
我国《人口与计划生育法》系计划生育专门立法。该法第二条规定“我国是人口众多的国家，实行计划生育是国家的基本国策。”
第十七条规定公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。
第十八条规定国家提倡一对夫妻生育两个子女。符合法律、法规规定条件的，可以要求安排再生育子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。
可见，计划生育作为基本国策，公民是有义务遵守的。目前，国家提倡一对夫妻生育两个子女，符合法律、法规条件的，可以要求安排再生育子女。
就本案来看，李女士生育了两个以上的子女，如果李女士未有证据证明其符合法律、法规规定的可以生育三胎子女的条件，那么其很明显的是违反了目前我国法律关于计划生育的规定。
虽然，《劳动合同法》第42条规定了女职工在“女职工在孕期、产期、哺乳期”三期内不得解除劳动合同，同样的，国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》第五条也规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
且无论是《劳动合同法》还是国务院《女职工劳动保护特别规定》均没有对该三期做出是否应符合计划生育的限制。
但是，根据我国《宪法》第五条明确规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。
计划生育系《宪法》确定的基本国策。任何下位法均必须遵循。法律也不保护不合法的利益。
故而，虽然《劳动合同法》并无直接规定是否应符合计划生育政策，但是根据我国的立法体系来讲，《劳动合同法》是在《宪法》规定的框架下发挥作用，遵守计划生育政策应该是《劳动合同法》的应有之义。
故而，李女士违反计划生育政策，不属于《劳动合同法》第42条保护范围，不应适用《劳动合同法》第42条之规定。同样也不适用《女职工劳动保护特别规定》第五条。基于以上原因《浙江省人口与计划生育条例》也并未与法律相抵触。
如果《劳动合同法》第四十二条保护违反计划生育政策的超生者，将会出现以下两个严重的问题：
1.违反计划生育法的人受到法律保护，《人口和计划生育法》将相同虚设，法律被架空；
2.用人单位在聘用女性职工时将面临更多顾虑，导致女性就业形势比现在更加严峻。
诚然，目前我国出生人口减少，人口老龄化问题加剧，成为急待解决的问题。可能在不久的将来，生育会全面放开。
但是，就目前的法律来说，并未全面放开，我们就必须遵守当前现行的法律规定。
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